Common Law 시스템
Common law라는 용어는 단순하게 보통법 정도로 번역 가능하겠으나, 여러 나라의 다양한 사법시스템을 비교할 때에 영국 법률 시스템 또는 영미법계 전체를 칭하는 일반적인 용어로 많이 사용된다. 영국, 아일랜드, 미국, 캐나다, 호주, 뉴질랜드, 싱가폴 등의 여러 나라들이 영미법계에 해당하는 common law 체계를 따르는 사법 제도를 갖고 있으며, 반면 한국, 일본, 독일, 프랑스 등의 나라들은 대륙법계에 해당하는 civil law 체계를 따르는 사법 제도를 갖추고 있다.
국제 비즈니스 및 commercial law에서 common law 시스템의 원칙이 자주 사용되며 많은 글로벌 계약에서 common law 관할권이 선호되는 편이다. 예를 들어 한국의 글로벌 기업 A와 독일의 글로벌 기업 B가 계약을 맺을 경우, 한국과 독일 모두 대륙법계에 해당함에도 불구하고 계약서에는 분쟁 발생시 준거법을 영국법으로 정하여 영국 런던의 법정에서 분쟁을 조정할 것을 명시하는 경우가 많다. 특히 Maritime law 국제 해사법 등의 특정 분야에서는 영국 common law가 아예 국제 준거법으로 적용되기도 한다.
Case Law 판례법
Common law는 judicial precedents 사법 판단의 선례들이 쌓이며 형성된 법률 체계이다. Court 법원에서 내려진 판결들에 의해 법적 원칙들이 확립되고 이후 발생하는 유사한 사건에 반복적으로 적용되며 발전한다. 따라서 court의 판결은 단순히 단일 사건의 해결에 그치는 것이 아니라 법률의 일부로 간주되며 미래에 발생하는 유사한 사건들에서 일관된 판결을 보장하려고 한다. 그러한 이유로 common law 시스템을 판례중심주의 시스템이라고 부르기도 한다. 그리고 문맥에 따라서 common law는 영미법계 시스템 전반을 의미하기 보다는 statutes 제정법에 대응하는 개념으로 case law 판례법을 뜻하는 경우도 많다.
Common law 판례법에는 몇 가지 원칙들이 존재하며 과거와 현재의 수많은 cases 판례들에 적용되어 왔다. 우선 영국 common law 시스템에서 생산된 수많은 판례들은 공통적으로 2가지의 중요한 요소들을 포함한다.
첫번째로, 모든 판결문들은 Ratio decidendi를 갖고 있다. 영어로 번역하면 reason for decision이므로 ‘판결 이유’ 정도로 이해할 수 있다. Ratio decidendi의 정확한 정의는 ‘판사가 사건의 결론에 도달하기 위해 반드시 필요하다고 판단한 법적 규칙’이다. 그 법적 규칙이란 것은 문서화된 형태의 것일 수도 있고 문서화 없이 어딘가에 암시된 형태일 수도 있다. 예를 들어 해당 사건에 가장 적합하다고 판단한 어느 제정법의 일부분에 의거하였거나, 해당 사건과 유사한 선례에서 발견한 25년전 판결문의 Ratio decidendi을 인용했을 수도 있으며, 사건 내용에서 유추할 수 있는 판사 재량의 법률적 판단일 수도 있다. 따라서 Ratio decidendi는 어떤 판결의 핵심적인 법적 이유를 의미하며 해당 판결이 다른 사건에서 구속력을 가지는 근거가 된다.
두번째로, 거의 모든 판결문들은 Obiter dicta 에 해당하는 내용도 포함하고 있다. 영어로 번역하면 other things said, 즉 판결 과정에서 논의된 부수적인 의견, 참고 의견 등으로 이해할 수 있다. 정확한 정의는 ‘판사가 판결을 내리는 데에 직접적으로 필요하지는 않았던 법률적 의견’이다. 예를 들어 어떤 다른 판례나 관련 제정법 규정이 해당 사건에 적용하기에는 지나치게 범위가 넓거나 좁다고 판단된 경우이거나 사건의 핵심 내용이 불일치하는 정도가 너무 크다고 판단될 경우 Obiter dicta로 기록된다. Obiter dicta의 내용은 다른 사건에서 binding 구속력은 없지만 persuasive 설득력은 가질 수 있다.
Stare Decisis (Doctrine of Precedent) 선례 구속의 원칙
라틴어 Stare decisis는 영어로 번역하면 doctrine of precedent이므로, ‘선례 구속의 원칙’ 정도로 이해할 수 있다. 이 원칙은 영국 common law의 판례중심주의의 최정점에서 작동하는 대원칙이다. 간단히 말해 한 사건에서 확립된 법적 원칙은 후속 사건에 구속력을 가질 수 있다는 개념이다. 그러나 과거의 판결이라 하여 아무 근거도 없이 단순히 판결 날짜와 시간만 빠르다면 무조건 후속 판결에 영향을 미치는 것이 아니라, 이 원칙이 작동하려면 몇 가지 조건들이 충족되어야 한다.
첫번째로, 과거 판례에서 가져오려는 내용이 proposition of law 법률의 일부로써 확립된 원칙이어야 한다. 예를 들어 이전의 어떤 사건에서 defendant는 claimant에게 계약금의 2배를 보상하라고 판결하였다면, 2배 보상이라는 수치가 구속력을 갖는 것이 아니라 2배 보상에 다다른 법리 해석과 그런 결론에 도달하기 위해 어떤 논거들을 어떻게 적용했는지가 구속력을 갖는 것이다.
두번째로, 과거 판례에 명시된 Ratio decidendi, 즉 핵심적인 판결 이유만 가져와 적용할 수 있다. 오직 Ratio decidendi가 구속력을 가질 뿐, Obiter dicta는 참고 사항만 될 뿐 구속력을 가질 수는 없다.
세번째로, 과거 판례를 생산한 법원이 현재 사건을 다루는 법원 보다 상급 법원이어야 한다. 예를 들어, Supreme Court의 판결은 Magistrates’ Court을 구속하지만 그 반대는 성립하지 않는다. 다른 모든 조건들에 부합하더라도 하급 법원의 판결은 원칙적으로는 상급 법원의 판결에 영향을 미치지 않는다.
네번째로, 두 사건 간에 뚜렷한 factual distinction 사실적 불일치가 없어야 한다. 예를 들어 이전 판례에서 어떤 계약이 verbally agreed 구두 계약이었던 이유로 특정 term 계약 조건이 유효하지 않다고 판단했다면, 현재 사건에서 유사한 분쟁이 contract in writing 서면 계약에서 발생했다면 사실적 불일치에 해당한다고 볼 가능성이 크다고 볼 수 있다.
Sources of English Law 영국법의 법원法源
Case Law 판례법
이미 설명한 바와 같이 case law 판례법은 영국법의 핵심적인 원천으로 stare decisis (doctrine of precedent) 선례 구속의 원칙 하에 judicial decision 법원의 판결에 의해 형성된다. 언제부터 법원의 판결 내용들을 기록하여 case law의 형태로 참조하기 시작하였는지 알려져 있지는 않지만, 대개 11세기부터 13세기 전후의 판례들부터 기록으로 남아있으므로 그 시기부터 case law가 축적되기 시작한 것으로 본다.
예를 들어 영국의 노르만 정복 시기에 기록된 Ealdred v High Sheriff of Yorkshire (c. 1068), 그리고 헨리2세 즉위 이후 영국 법률제도가 정비되기 시작한 이후 기록된 Furrer v Snelling (1220) 등이 역사적으로 큰 의미를 갖는 오래된 판례법들 중 몇몇으로 꼽힌다.
Statutory Law 제정법
Statutes (statutory law), 즉 제정법 내지 성문법도 영국법의 중요한 법원法源이다. 영국법과 영국의 사법시스템을 이야기할 때 영국은 판례중심주의를 따르기 때문에 제정법은 전혀 존재하지 않고 100% 판례법으로만 사법제도가 운영될 것이라고 오해하는 경우가 종종 있다. 이는 사실과 다르다. Case law 판례법이 영국법의 핵심적인 법원法源임은 틀림 없으나, 정확한 갯수를 헤아리기 힘들 정도로 수많은 statutes 제정법들 역시 중요한 법원法源을 구성하고 있다.
그 역사도 매우 길고 현재까지 효력을 미치고 있거나 효력이 정지된 abolished 제정법들까지 모두 합하면 정확한 갯수를 파악하기 힘들 정도이다. 현재까지 기록이 남아있는 오래된 제정법들 중 하나로 1267년에 제정된 The Statute of Marlborough 1267 이라는 법률을 예로 들 수 있다.
영국의 제정법은 제정 주체와 적용 범위에 따라 크게 두 가지 종류로 구분할 수 있다. 첫번째 종류는 primary legislation 1차 입법으로 제정된 법률들로 Parliament 영국 국회에서 직접 제정하기 때문에 Acts of Parliament 의회법이라고 부르며 대부분의 경우 United Kingdom 전역에 효력이 미치도록 제정된다. 두번째 종류는 secondary legislation 2차 입법으로 제정된 법률들로 정부 부처나 공공 기관 등이 Parliament의 위임을 받아 제정하므로 delegated legislation 위임 입법이라고 부르기도 한다. 2차 입법은 대개 1차 입법으로 제정된 법률의 실무적 시행을 위한 구체적인 사항들을 규정하기 위해 이루어지는 경우가 많으며, England, Wales, Scotland, Northern Ireland 등에서 다르게 효력이 발생하거나 혹은 처음부터 개별적으로 제정되는 경우가 많다.
Equity Law 형평법
영국법의 또다른 중요한 법원法源으로 Equity law 형평법을 들 수 있다. Equity law는 14세기경 경직화된 common law의 한계를 보완하기 위해 따로 설립된 Court of Chancery 법원에서 적용하던 법률 체계이다. 원래는 당시 영국 왕실과 궁정에서 발생하는 여러가지 분쟁들을 해결하기 위해 궁내 분쟁 당사자들이 법원이 아닌 국왕에게 직접 청원하여 해결을 요청하는 사례가 늘어나자 아예 추가적인 사법 기관으로 독립시킨 것이 그 시초다.
국왕과 국왕의 임명을 받은 Lord Chancellor는 일반 법원의 판사들과는 달리 오로지 common law 판례법의 기준만 따르기 보다는 보다 공정하고 현실적인 remedy 구제책을 판결하였다. 예를 들어 계약불이행 등의 사건에서 claimant 원고 측의 damages가 불확실하다는 이유로 defendant에게 유리한 판결을 반복하던 common law의 문제점을 개선하여, decree of performance 이행명령이나 injunction 금지명령 등의 equitable remedies 형평법적 구제책들을 판결하여 보다 유연하면서도 공정한 사법적 해결을 도모하였다.
Court of Chancery와 equity law는 common law 재판과 동등한 사법적 지위와 효력을 발휘하였기 때문에, 당시 영국의 claimant들은 자신의 사안에 맞게 일반 법원에서 소를 제기하여 common law에 근거한 판결을 받는 방법과 Court of Chancery에 소를 제기하여 equity law에 근거한 판결을 받는 방법 중 선택할 수 있었다. 수세기가 지난 19세기에 이르러 사법개혁을 통해 Court of Chancery는 폐지되었고 영국의 모든 법원에서 common law와 equity law 모두를 다루어 판결을 내리게 되었다.
EU Law 유럽연합법과 국제법
EU Law 유럽연합법과 그 외 국제법들도 영국법의 중요한 법원法源이다. 영국이 EU 회원국이던 시기에 EU law를 직접적으로 implement한 제정법들과 EU law의 간접적인 영향을 받은 법률들이 Brexit 이후에도 아직 법률적 효력을 유지하고 있는 경우가 많다.
국제법은 국가 간의 treaty 조약의 형태로 영국법의 일부로 편입된다. Parliament 의회가 조약을 ratify 비준하게 되면 국내법과 동일한 효력을 지니게 되거나, 혹은 treaty 내용을 구체적인 시행하기 위해 영국 국내법으로 제정하는 경우도 있다.