Trespass to the person 불법행위의 defendant 피고는 해당하는 불법행위 tort 의 법률적 구성 요건이 갖추어져 있지 않음을 증명하여 항변할 수 있다.
Consent (동의)
첫번째로, 원고가 피고의 행위에 명시적 expressly 또는 묵시적으로 impliedly 동의한 경우이다. 예를 들어 수술, 치료 등의 의료행위나 신체 접촉이 포함된 스포츠 활동 등에서는, 문제가 되는 행위의 대상자가 해당 행위에 대해 명시적으로 혹은 암묵적으로 동의했다고 보는 것이 일반적이다.
의료 행위의 경우, 담당 의사가 환자의 동의를 사전에 득했더라도 해당 행위의 위험성에 대해 충분히 설명하지 않았다면 불법행위 tort 항변이 불가할 수 있다. 그러나 이런 경우 claimant는 trespass가 아니라 의사의 negligence에 대해 청구가 가능하다. Chatterton v Gerson [1981] QB 432 & Chester v Afshar [2004] 4 All ER 587
또한, 스포츠 선수는 경기 규칙 내 행위들 뿐만 아니라, 경기 규칙에 벗어나더라도 경기의 성격 (spirit) 상 허용되는 범위의 행위에도 동의한 것으로 본다. Condon v Basi [1985] 2 All ER 453
Lawful arrest (적법한 체포)
경찰이 유효한 영장에 따라 합리적인 힘 (reasonable force)만을 사용한 경우 battery가 성립하지 않는다.
Self-defence (정당방위)
어떤 공격으로부터 자기 자신을 방어하기 위하여 battery 혹은 assault에 해당하는 행위를 한 경우, trespass to the person 불법행위에 대한 항변으로 받아들여질 수 있다. Cockcroft v Smith (1705) 11 Mod Rep 43 적절한 항변 defence가 되려면 다음의 요건들을 만족해야 한다:
- 행위는 보복 (retaliation)이 아닌 자기방어 목적이어야 함
- 사용된 힘은 합리적이어야 함 (reasonable force)
- 비례적이어야 함 (proportionate)
정당방위를 이유로 한 항변은 피고의 가족, 고용주, 피고용인 등을 보호하는 경우까지 확장이 가능하다. 그러나 그 외의 다른 사람까지 보호하려 한 경우에는 법률적으로 정해진 바가 아직 없다 (no authority).
Defence of property (재산 방어)
어떤 공격으로부터 자신의 재산을 보호하기 위하여 battery 혹은 assault에 해당하는 행위를 한 경우, trespass to the person 불법행위에 대한 항변으로 받아들여질 수 있다. Green v Goddard (1702) 2 Salk 641 적절한 defence가 되려면 다음의 요건들을 만족해야 한다:
- 목적에 필요한 범위를 넘어서는 힘을 써서는 안 됨 (no more force may be used than is necessary for the purpose)
- 불법침입자 trespasser를 내쫓을 때는 먼저 떠날 것을 요청해야 함
- 사용된 힘은 합리적이어야 함 (reasonable force)
이 카테고리의 항변은 자기 자신의 재산을 보호하기 위한 행위일 경우에 한한다. 타인의 재산을 보호하기 위한 행위에 대한 항변이 가능한지 여부에 대하여는 법률적으로 정해진 바가 아직 없다 (no authority).
Necessity (긴급 구난의 필요성)
피고가 사건의 모든 정황에서 합리적으로 행동했으며 필요성 (necessity)이 존재했다고 보여줄 수 있다면, 그는 그 necessity를 항변 defence 의 사유로 주장할 수 있다. F v West Berkshire Health Authority [1989] 2 All ER 545
Necessity에 근거한 항변은 상대방이 동의하지 않았음에도 의료적 치료를 행하는 경우에 적용될 수 있다. 예를 들어, 환자가 의식이 없는 응급 상황이거나 환자가 일시적이거나 영구적으로 동의 능력을 상실한 상태에 환자의 동의를 받지 않고 의료 행위를 해야 하는 경우 등에 해당한다.
Necessity 항변은 교통사고 현장에서의 목격자 (bystanders helping at crash scenes)나 돌봄 종사자 (care workers) 들에게 발생하는 상황에도 확장될 수 있다.
중요한 조건은, 해당 행위가 claimant의 최선의 이익 best interests을 위한 것이어야 한다는 점이다.
Contributory Negligence (기여 과실)
원칙적으로 기여 과실 (contributory negligence), 즉 claimant의 특정 행위나 과실 negligence로 인해 trespass to the person 인신 불법침해를 저지르게 되었다는 논리는 정당한 항변 defence로 받아들여지지 않는다. 또한 도발 (provocation)은 불법행위 (tort)에서 독립적인 항변 사유가 될 수 없다.
예를 들어 원고가 불량한 언행 (words or conduct)으로 피고를 도발 provoke하여 원고에 대한 battery를 유발하였다 하여도, 원고의 도발 provocation은 피고의 항변 이유가 될 수 없고 피고가 원고에게 배상할 damages를 경감시킬 수도 없다. Lane v Holloway [1968] 1 QB 379
비슷한 사건에서 법원은 Law Reform (Contributory Negligence) Act 1945가 battery 및 assault 등의 trespass to the person 사건에는 적용되지 않는다고 판시하여 contributory negligence에 근거한 항변을 차단하였다. Co-op v Pritchard [2011] EWCA Civ 329